Закупки программного обеспечения по 44-ФЗ имеют свои особенности. В частности, заказчики не могут закупать иностранное ПО при наличии российского аналога. Потребность именно в зарубежных программах необходимо объяснить. О правилах закупки российского ПО по 44-ФЗ в 2019 году расскажем в статье.
Запрет на закупку иностранного программного обеспечения по 44-ФЗ
В 2015 году было принято Постановление Правительства № 1236. В нем установлен запрет на закупку программного обеспечения из иностранных государств. Он действует, если в реестре есть закупаемое ПО российского производства. Сам реестр российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных размещен на сайте Минсвязи. Закупка иностранных программ по 44-ФЗ разрешена, если реестр не содержит аналога, соответствующего классу необходимого товара, или похожее ПО есть в российском реестре, но оно не отвечает потребностям заказчика.
В 2018 году правила закупки программного обеспечения 44-ФЗ изменились, когда вступило в силу постановление Правительства РФ от 20.12.2017 г. № 1594. Заказчикам разрешили закупать ПО из стран-членов Евразийского экономического союза. Также в нормативно-правовом акте прописали составные части понятия ПО для государственных нужд.
Для получения полного доступа к порталу ПРО-ГОСЗАКАЗ.РУ, пожалуйста, зарегистрируйтесь . Это займет не больше минуты. Выберите социальную сеть для быстрой авторизации на портале:
Во-первых, это поставка программ в электронном виде или на носителях информации, аренда программного обеспечения. Во-вторых, сюда входит техобслуживание оборудования и различной техники (установка программ на устройства). В-третьих, заказчики должны закупать в учетом запрета разработку ПО, услуги техподдержки, его обновления и т.д.
Реестр российского программного обеспечения
Чтобы найти интересующее ПО в реестре, выберите:
- класс программного обеспечения - BIOS и иное встроенное программное обеспечение, базы данных, встроенное программное обеспечение телекоммуникационного оборудования, геоинформационные и навигационные системы и т.д.;
- название ПО или его часть;
- правообладатель;
- наименование правообладателя.
В результатах поиска вы увидите карточку организации, в которой можно найти название, класс ПО, сайт производителя, сведения об исключительном праве, данные о правообладателе, указание о соответствии программы российским законам. В 2018 году изменились требования к позициям из реестра. Обновление и управление ПО не должно быть из-за рубежа, а также не должно быть ограничений со стороны зарубежных государств, которые могут мешать распространению и использованию программ в РФ.
Также по новым правилам заявки на включение в реестр ПО рассматривают 20 дней вместо 10, установленных ранее. Участникам дают только 5 дней на уведомление о смене правообладателя. При этом уменьшился период внесения изменений в реестр ПО. Сейчас это 10 дней, ранее он мог доходить до месяца.
С 2018 года к причинам исключения из списка ПО добавились две: несвоевременное уведомление об изменившихся обстоятельствах и переход прав на программу лицу, которое не отвечает российскому законодательству.
Как выбрать программное обеспечение и не ошибиться с условиями допуска
На поставку антивируса пришло три заявки: под торговым знаком ESET NOD32, Dr.Web, Kaspersky. Кого должна отклонить аукционная комиссия и на каком основании – решение задачи читайте в статье.
Также из статьи вы узнаете:
☆ Почему сложно купить привычное программное обеспечение;
☆ В чем суть механизма запрета на закупку иностранного ПО;
☆ Как применять запрет на закупку иностранного ПО и как его обойти;
☆ Какие три ошибки в закупках ПО чаще всего допускают заказчики.
Закупка российского программного обеспечения по 44-ФЗ, которого нет в реестре
На закупку российских программ по 44-ФЗ, информации о которых нет в реестре, запрет на поставку иностранного ПО не распространяется. Но не исключено, что свои права заказчику придется отстаивать через суд. Проблема в том, что обоснование закупки российского программного обеспечения не будет содержать упоминания о наличии программы в реестре. А само по себе отнесение ПО к российскому придется дополнительно подтверждать, ведь этот факт не может быть проверен по содержанию Реестра. Правообладатель такого ПО может участвовать в закупки, но, скорее всего, ему не будут предоставлены преференции, и нужно будет конкурировать с иностранными производителями на равных.
Закупка программного обеспечения по 44-ФЗ у единственного поставщика
Существует заблуждение, что закупка программного обеспечения по 44-ФЗ у единственного поставщика может быть проведена в соответствии с пунктом 13 части 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ. Однако по этому пункту можно закупать лишь созданные произведения литературы и искусства. Закупку у едпоставщика можно провести, если стоимость ПО меньше 100 тыс. руб.
ОКПД2: закупка программного обеспечения
ОКПД2 для закупки программного обеспечения по 44-ФЗ зависит от предмета контракта. Если это поставка ПО, используйте код 62.01.29.000: оригиналы программного обеспечения прочие. Если закупается лицензия, берите код 58.29.50: услуги по предоставлению лицензий на право использовать компьютерное ПО. Отдельный ОКПД2 существует для установки ПО, это код 62.09.20.120 - услуги по установке ПО. Определить точный ОКПД2 поможет онлайн сервис
Закупка ПО в рамках 223-ФЗ
Закупка программного обеспечения по 223-ФЗ в 2019 году проводится по следующим правилам:
- закупка программного обеспечения у зарубежных поставщиков не запрещена;
- закупка отечественного программного обеспечения находится в приоритете.
Закупки российского программного обеспечения по 223-ФЗ находятся в приоритете, установленном постановлением Правительства РФ от 16.09.2016 № 925. Согласно данному документу:
- при осуществлении конкурентной процедуры в форме конкурса (в другой форме, где победитель определяется на основе критериев), стоимостный показатель участника, предлагающего программное обеспечение, включенное в Единые реестры, определяется исходя из предложенной им цены договора, уменьшенной на 15%;
- при проведении конкурентной процедуры в форме аукциона (в другой форме, где победителем становится лицо, предложившее более низкую цену), если победителем становится лицо, предлагающее иностранное программное обеспечение, то с ним оформляется договор по цене, сниженной на 15% от той, что он предложил.
Приоритет не предоставляется в следующих случаях:
- конкурентная процедура не состоялась, и по ее итогам был оформлен договор с единственным поставщиком;
- для участия в конкурентной процедуры не были поданы заявки, предлагающие к поставке ПО, включенное в Единые реестры.
Вложенные файлы
- Контракт на услуги по передаче неисключительных прав на программное обеспечение.docx
Редкая современная компания не нуждается в программном обеспечении, которое необходимо периодически закупать. Если она принадлежит к государственным или муниципальным, то не может применять никакое ПО, кроме лицензионного. С 1 января 2014 года все поставщики интеллектуальной собственности обязаны соблюдать Федеральный закон от 05.04 2013 года №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». Этот документ называют «законом о госзакупках». В последней редакции введены в силу ограничения на определенные группы программных средств. Как реализуются положения ФЗ №44 относительно приобретения интеллектуальной собственности, нашей и иностранной, читайте в этой статье.
Интеллектуальная собственность – товар, услуга или работа?
Закон о госзакупках – ФЗ №44 – рассматривает всевозможные правоотношения поставщика и заказчика:
- на открытых торгах;
- в аукционах на электронных площадках;
- в запрашивании котировок;
- в сделках путем закрытого выбора.
В Законе рассматриваются все нюансы осуществления закупок, направленных на реализацию определенного товара, работы или услуги. Относится ли к этой триаде интеллектуальная собственность, а именно программное обеспечение?
СПРАВКА! В тексте ФЗ №44 нет прямых утверждений относительно ПО, поэтому трактовки применения этого закона к программным продуктам могут отличаться.
Распоряжение объектами интеллектуального права нельзя в полной мере отнести к реализации товара, оказанию услуги или выполнению работы. Это самостоятельное правовое отношение, точнее, гражданско-правовое, регулируемое Гражданским кодексом РФ. Поэтому нужно особенно внимательно отнестись к применению ФЗ №44 в отношении ПО:
- при оформлении госконтрактов;
- при оформлении тендерных заявок.
Заявка на тендер по закупке ПО
Подавая заявку, участник должен выразить согласие с техническим заданием. Форма заявки отличается в зависимости от того, закупается товар или оказываемая услуга. В первом случае обязательно указывать государство, где произведен товар. Как в такой заявке обстоит дело с интеллектуальной собственностью?
Контролирующие органы расценивают лицензионный договор относительно ПО не как договор поставки, а как договор именно на оказание услуг. Однако рекомендуется для перестраховки все же заявить страну происхождения товара, в большинстве случаев это будет Россия или одна из стран ЕЭС.
Госконтракт на закупку ПО
Приобретая лицензионное ПО, заказчик покупает не просто коробку с программой или электронный вариант, а еще и право на временное владение и использование. Поэтому необходимо заключать не просто контракт, а именно лицензионное соглашение, включающее в себя, помимо основных договоренностей, важные моменты касательно интеллектуальной собственности:
- границы прав, которые передаются;
- территориальные ограничения их действия;
- период актуальности;
- права и обязанности заказчика и исполнителя.
Это соглашение стоит оформить как приложение к государственному контракту или как «договор присоединения» (дополнительные условия прописаны на упаковке приобретаемого продукта или экземпляре программы).
Ни закупки вне Реестра
В 2016 году программное обеспечение как объект закупок подпало под действие Постановления Правительства РФ от 16 ноября 2016 г. №1236. В этом акте предписывается ограничить приобретаемое ПО тем, что содержится в Едином реестре российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных. Это значит, что жестко лимитируется иностранный софт в пользу отечественного (это делается с целью реализации программы импортозамещения).
Какой софт ограничен как предмет закупок
Постановлением Правительства декларируется, на какие виды программного обеспечения налагается запрет. Согласно данному нормативному акту запрещается приобретать иностранное ПО при наличии отечественного аналога – ни прямо (по контракту), ни путем покупки лицензии. Под лимитирование попали такие иностранные продукты:
- программы для электронно-вычислительных машин;
- базы данных иных государств;
- какие-либо исключительные права на интеллектуальную собственность;
- право применять ПО.
Иностранные программы не разрешают приобретать ни в электронной форме, ни записанными на любой материальный носитель.
Также действует запрет на закупку некоторых видов иностранной продукции, относящейся к радиоэлектронике, а именно портативных ПК весом до 10 кг (ноутбуков, планшетов, лэптопов, карманные электронных устройств, в том числе совмещенных с мобильниками и т.п.).
Исключения в лимитировании ПО
Действие данного Постановления не включает в себя несколько оговоренных исключений. По-прежнему покупать иностранное ПО и права на него разрешено:
- дипломатическим представительствам РФ;
- консульствам;
- торговым представительствам России при международных организациях на территории других государств;
- в случае, если само ПО или данные о его закупке относятся к государственной тайне.
Что изменилось в закупках ПО в 2018 году
С 2016 года заказчики искали способ найти обходные пути в запрещающем постановлении, чтобы приобретать привычный софт. Это побудило Правительство пересмотреть регламент и внести в Постановление ряд изменений. Это произошло в конце 2017 года, так что новая редакция стала актуальной с января 2018 года.
Из ЕЭС – теперь можно
Россия разрешила своим заказчикам покупать не исключительно «родной» программный продукт, как это значилось в начальной редакции, а выбирать вдобавок из предложений, исходящих из Евразийского экономического союза (Армения, Беларусь, Киргизия и Казахстан). Их программные средства отныне входят в Реестр наравне с российским.
В связи с данным разрешением важное изменение коснулось структуры Реестра разрешенных к закупке программ. Его разбили на два:
- включающий в себя отечественные программы и базы данных;
- программный продукт и базы данных государств ЕЭС.
Какое ПО не включат в Реестр
Новая редакция Постановления сделала более жесткими требования к продуктам и базам данных, которые могут размещаться в Реестре. Помимо отечественного происхождения и других требований, действовавших и ранее, ПО в Реестре:
- не должно принудительно управляться или обновляться из-за границы;
- не вправе препятствовать использованию продукта и его распространению на территории РФ и ее субъектов.
Есть и другие существенные изменения:
- внесены дополнительные условия включения в Реестр офисного ПО;
- изменен порядок функционирования Экспертного совета по отечественному ПО;
- пересмотрен вопрос об обязательности сертификата информационной безопасности.
Алгоритм закупки ПО
Как действовать заказчику, желающему заключить контракт на приобретение ПО? Принципы следующие.
- Изучить Реестр.
- Если требуемый софт в нем наличествует, оформлять заявку;
- Если нужного программного обеспечения нет, просмотреть приведенный перечень в поиске отечественного аналога.
- Аналог, принадлежащий к тому же классу, нашелся – оформляется заявка на него.
- Аналог есть, но он не вполне подходит заказчику по базовым характеристикам, либо аналогов нет – разрешена закупка искомого софта, даже иностранного.
Доводы в пользу требований заказчика
Тонкий момент: для приобретения иностранного ПО заказчику придется доказать, что его организации не подходит ни один из российских аналогов, числящихся в Реестре. Доказательства должны быть вескими, а не просто содержать пожелание руководства или другие подобные аргументы. Для этого в Единой информационной системе (ЕИС) он обязан разместить исчерпывающее обоснование, включающее в себя:
- подробные и конкретные требования к закупаемой интеллектуальной собственности (свойства, характеристики);
- причины закупки программного обеспечения, которого нет в Реестре;
- класс (или несколько классов) ПО, которое требуется купить;
- сравнение характеристик аналогов ПО, присутствующих в Реестре, с требуемыми заказчиком (должны обнаружиться существенные расхождения).
ОБРАТИТЕ ВНИМАНИЕ! Опытные заказчики не рекомендуют использовать обоснование как вариант покупки любого ПО в обход ограничений, кроме исключительных ситуаций. Проверяющие зачастую недостаточно компетентны, чтобы адекватно оценить аргументы обоснования, поэтому могут просто признать их недостаточными. В большинстве случаев целесообразнее оставаться в рамках Реестра отечественного софта.
В закупках программного обеспечения (ПО) возможны три ситуации:
- Закупается непосредственно софт. При этом не важно, будет ли он записан на носителе (диск, флешка) либо скачиваться из интернета.
- Закупается техника вместе с предустановленным ПО. Например, компьютеры с установленной операционной системой и офисным пакетом.
- Закупается оказание услуг по предоставлению права пользования программой.
Все случаи должны проходить с учетом требований нацрежима по госзакупке программного обеспечения.
Для некоторых заказчиков приобретение отдельных категорий ПО централизованно проводят уполномоченные органы. В 2018 году Министерство цифрового развития разработало методику перехода госкомпаний на отечественный софт. Планируется, что он завершится в 2020 году.
Казначейство закупит программное обеспечение для ведения бюджетного учета федеральным органам исполнительной власти под руководством Правительства и их подведомственным казенным учреждениям. Перейти на ведение бюджетного учета с использованием этого ПО нужно по графику, который утвержден Приказом Казначейства № 36н от 10.10.2018. Информацию о потребности в проведении таких закупок нужно предоставить в Казначейство по форме и в порядке, которые утверждены Приказом Казначейства № 37 от 10.10.2018.
Минкомсвязь закупит офисные программы и ПО в сфере информационной безопасности для этих органов исполнительной власти. В 2019 информацию о потребности в проведении таких госзакупок нужно подавать в Минкомсвязь по форме и в порядке, которые утверждены Приказом Министерства № 725 от 19.12.2018. Подробнее об этом — в статьях:
Планируем закупку
При заполнении план-графика нужно указать ограничения по национальному режиму.
Сделайте пометку в графе 27 «Применение национального режима при осуществлении закупок» плана-графика закупок.
Устанавливаем запрет на закупку иностранного ПО
С 01.01.2016 в силу вступил закон № 188-ФЗ, который расширил возможности использования программ российских разработчиков, дав им преимущества перед иностранными. Для этих целей разработано и принято , которым установлен на закупку иностранного ПО.
Под запрет подпадают приобретение:
- программ независимо от носителей, а также услуги облачных сервисов;
- поставки и обслуживания компьютерной техники и подобной техники, на которые нужно загрузить программное обеспечение;
- разработки, модификации, модернизации, сопровождения, техподдержки, обновления ПО, если заказчик получит права использовать ПО или расширится ранее предоставленный объем прав.
Это список закреплен в п. 2(1) Постановления № 1236.
Документация к госзакупке программного обеспечения по 44-ФЗ должна содержать ссылку на установленный запрет (ст. 14 закона № 44-ФЗ).
Проверяем ПО в реестрах
Чтобы определить, нужно ли устанавливать запрет, придется свериться со сведениями из реестров. Как видно из названия, Постановление № 1236 различает два . И реестр евразийского программного обеспечения, и реестр российского содержат все сведения о той или иной программе. К ним относятся название (в том числе устаревшее), код продукции, правообладатель, сведения о соответствии и т. д. Перечни размещаются на сайте Минсвязи в разделе «Реестр», реестр евразийского ПО находится в стадии разработки.
Если необходимое ПО содержится хотя бы в одном из реестров, установление запрета обязательно. Проводить закупки иностранного программного обеспечения можно в случаях, когда:
- в реестрах нет аналогов, которые соответствуют классу, удовлетворяющему потребности госзаказчика;
- в реестрах есть аналог, но отдельные характеристики не подходят заказчику;
- закупается программное обеспечение для заказчика, который работает за границей;
- сведения о госзакупке — это гостайна.
Если не нашли аналогов в реестре или оно по каким-то характеристикам не подходит, составьте обоснование невозможности соблюдения запрета. Разместите его в ЕИС вместе с извещением о закупке.
Обосновываем невозможность
Если невозможна закупка российского программного обеспечения и необходимо приобрести зарубежное, заказчику необходимо подготовить и разместить в ЕИС . К подготовке такого документа следует подойти крайне ответственно, дабы не преступить установленный запрет.
Документ должен содержать:
- основание для приобретения иностранного ПО;
- ссылку на классы, к которым относится ПО;
- список требований заказчика к характеристикам приобретаемого ПО;
- обоснование (причины), по которым закупаемое ПО не отвечает требованиям программ, закрепленных в реестре.
Публикуется обоснование одновременно с извещением о проведении закупочной процедуры.
Составляем техническое задание
Когда составляете техническое задание к тендеру, нужно проверить функциональную связь, а также обратить внимание на формулировку предмета запроса.
При закупке программного обеспечения (ПО) заказчик может объединять покупку ПО и услуг по его сопровождению. Такие выводы сделал Минфин в Письме № 24-06-06/60727 от 19.09.2017.
Поставку компьютерной техники и покупку не связанных с ней, как с носителем неисключительных прав на использование, программ объединять нельзя. Так решил Арбитражный суд Волго-Вятского округа в делу № А38-10848/2016 от 14.08.2017.
Техническое задание на программное обеспечение, то есть описание технических характеристик, делайте в соответствии с общими положениями закона № 44-ФЗ. То есть любой заключаемый госконтракт техническое задание в документации содержать обязан.
Грамотный пример технического задания на программное обеспечение, помимо общих требований в рамках ст. 33 44-ФЗ, должен содержать:
- стандарт лицензии;
- объем и сроки гарантий качества;
- спецификацию и разнарядку лицензий.
Рассматриваем заявки
Если запрет на допуск иностранного ПО установлен, то не допускайте заявки, которых нет в реестрах отечественного или евразийского ПО.
Такое правило зафиксировано в п. 2(2) Постановления № 1236.
Заключаем контракт
Закупочные процедуры программного обеспечения российского производства завершаются заключением контракта. Правила установлены в ст. 83.2 44-ФЗ.
Некоторые органы власти разрабатывают типовые формы для таких контрактов. Например в Ханты-Мансийском АО.
Изучите пример подписанного госконтракта в гоcзакупках ПО 2019 года.
При закупке программного обеспечения (ПО) необходимо учитывать, что его можно купить как товар на носителе или в сети, вместе с техникой, на которой оно работает, или как услугу по предоставлению права пользования программой. Для некоторых заказчиков закупку отдельных категорий ПО централизованно проводят уполномоченные органы. По общим правилам можно закупать только ПО, произведенное в России и других странах ЕАЭС. Поэтому в документации при закупке нужно установить такой запрет. Есть исключения, например, когда аналогов иностранному ПО нет или не все характеристики отечественного ПО вам подходят. В таких случаях вместе с в ЕИС разместите обоснование несоблюдения запрета.
На закупку какого иностранного ПО установлен запрет
Постановлением Правительства России от 16.11.2015 N 1236 установлены ограничения для закупки ПО, происходящего не из России. Вы не вправе закупить произведенное за рубежом ПО.
Исключение составляют страны ЕАЭС - сведения о программном обеспечении, происходящем из указанных стран, включены в Единый реестр евразийского ПО.
Под запрет попадают закупки (п. 2(1) Постановления Правительства России N 1236):
- программ - вне зависимости от носителей, а также услуги облачных сервисов;
- поставки и техобслуживание ПК и подобной техники, на которые необходимо установить ПО;
- разработки, модификации, модернизации, сопровождения, техподдержки, обновления ПО, если заказчик получит права использовать ПО или расширится ранее предоставленный объем прав;
Для того чтобы определить, нужно ли устанавливать запрет, вам предстоит свериться с положениями реестров. Реестр российского ПО в настоящее время доступен на сайте Минкомсвязи России, реестр евразийского ПО находится в стадии разработки.
Если необходимое вам ПО содержится хотя бы в одном из реестров, установление запрета обязательно, за некоторым исключением.
Запрет на закупку иностранного программного обеспечения не действует в следующих случаях (п. п. 2, 3, 4 Постановления N 1236):
- в указанных реестрах нет аналогов ПО, соответствующих тому же классу, который необходим заказчику;
- в указанных реестрах существует такой аналог, однако отдельные характеристики не удовлетворяют заказчика;
- закупка ПО производится для заказчика, работающего за рубежом;
- сведения о закупке ПО составляют гостайну.
Если не нашли аналогов ПО в реестре или оно по каким-то характеристикам вам не подходит, составьте обоснование невозможности соблюдения запрета. Разместите его в ЕИС вместе с извещением о закупке. Если закупка является гостайной или если вы работаете за рубежом, такое обоснование готовить не нужно (п. 2 Порядка подготовки обоснования, утвержденного Постановлением N 1236).
Как организовать закупку ПО
Некоторым заказчикам организовывать закупку ПО не придется. Федеральным органам исполнительной власти под руководством Правительства РФ, а также подведомственным им казенным учреждениям ПО и услуги по его сопровождению закупят централизованно (п. 1 Постановления Правительства РФ от 08.06.2018 N 658):
- Казначейство закупит ПО для ведения бюджетного учета федеральным органам исполнительной власти и их подведомственным казенным учреждениям;
- Минкомсвязи закупит для указанных заказчиков офисное ПО и ПО в сфере информационной безопасности.
Для остальных заказчиков организация и проведение определения поставщика ПО проводятся в соответствии с общими положениями Закона N 44-ФЗ. Однако такие закупки имеют некоторые особенности. Рассмотрим их ниже.
Что учесть при планировании
Спланируйте закупку в общем порядке, однако учитывайте необходимость указать ограничения по национальному режиму. Сделайте соответствующую пометку в графе 27 «Применение национального режима при осуществлении закупок».
Как выбрать способ определения поставщика ПО
При ПО опирайтесь на общие положения и ограничения Закона N 44-ФЗ, не забывайте об обосновании выбора того или иного способа.
Определите специфику ваших потребностей, коды предмета закупки и выберите способ закупки.
Электронный аукцион. Значительная часть ПО и связанных с его эксплуатацией работ и услуг содержится в аукционном перечне. Проверьте дополнительно региональный перечень (при наличии), разработанный в соответствии с ч. 2 ст. 59 Закона N 44-ФЗ.
Например, вы планируете приобрести лицензии на антивирусное программное обеспечение на сумму 600 тыс. руб. Код по ОКПД2 58.29.50.000 включает в себя «Услуги по предоставлению лицензий на право использовать компьютерное программное обеспечение». Код 58 входит в аукционный перечень. Необходимо провести электронный аукцион.
Запрос котировок. В случае если НМЦК вашей закупки не превышает 500 тыс. руб., вы можете (), даже если ПО подпадает под аукционный перечень. Это позволит сэкономить как временные, так и организационные ресурсы. Однако учитывайте ограничения - годовой объем закупок этим способом не должен превышать 10% СГОЗ, сумма которого не превышает 1 млрд руб., и 100 млн руб. - если превышает (ч. 2 ст. 72, ч. 2 ст. 82.1 Закона N 44-ФЗ).
Конкурс. Вы можете провести открытый конкурс, за исключением следующих случаев:
- сведения о закупке являются гостайной либо не подлежат размещению в ЕИС (ч. 2 ст. 84 Закона N 44-ФЗ). В этом случае вам нужно провести закрытый конкурс;
- код предмета закупки входит в аукционный перечень.
Проводите открытый конкурс, если, например, вы закупаете по коду ОКПД2 62.01.11.000 «Услуги по проектированию и разработке информационных технологий для прикладных задач и тестированию программного обеспечения». Код 62 не входит в аукционный перечень. В этом случае вы можете провести конкурс и сравнивать участников не только по цене, но и по качественным и квалификационным критериям.
Закупка у единственного поставщика. Провести неконкурентную закупку ПО вправе любой заказчик:
- при закупке на сумму не более 100 тыс. руб. (при условии соблюдения ограничений);
- при закупке электронных изданий конкретных авторов (в том числе используемых в них программно-технических средств и средств защиты информации) у издателей - обладателей исключительных прав (лицензий) (п. 14 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ);
- при признании несостоявшейся процедуры определения поставщика (при условии соблюдения ограничений).
Также некоторые учреждения культуры, образовательные или социальные организации могут купить ПО у единственного поставщика на сумму не более 400 тыс. руб. При этом в год таких закупок они могут провести не больше чем на 20 млн руб. и не больше 50% от СГОЗ (п. 5 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ).
Если вы относитесь к образовательным организациям - инновационным площадкам, вы можете - правообладателя ПО без ограничения по сумме (п. 35 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ).
Как определить НМЦК
Относительно расчета и обоснования НМЦК при закупке программного обеспечения закон не содержит специальных требований. Используйте приоритетный метод - метод сопоставимых рыночных цен (ч. 6 ст. 22 Закона N 44-ФЗ).
Как сформировать лоты
При формировании объекта закупки проверьте, связаны ли закупаемые товары или услуги технологически и функционально.
Обратите внимание на формулировку предмета закупки. Вы можете объединить закупку ПО и услуг по его сопровождению (см. Письмо Минфина России от 19.09.2017 N 24-06-06/60727). А поставку компьютерной техники и приобретение не связанных с ней как с носителем неисключительных прав на использование программ объединять нельзя (см. практику Арбитражного суда Волго-Вятского округа).
За возможные нарушения при описании объекта закупки вам грозит штраф в размере до 50 тыс. руб.
К ак разместить сведения о закупке в ЕИС
Формируйте и размещайте сведения о закупке по общим правилам, установленным Законом N 44-ФЗ.
В случае если необходимо установить запрет на допуск иностранного ПО, фиксируйте его как в извещении, так и в документации.
Если же запрет на закупку не распространяется из-за того, что нет отечественного аналога или полноценной замены, составьте и разместите вместе с извещением соответствующее обоснование.
Включите в него (п. 3 Порядка подготовки обоснования, утвержденного Постановлением N 1236):
- указание на причину невозможности соблюсти запрет;
- класс (классы) ПО;
- требования к функциональным, техническим и эксплуатационным характеристикам ПО;
- не соответствующие вашим потребностям характеристики ПО из реестра (если основание - наличие отечественного аналога, который вам не подошел).
Проведите процедуру определения поставщика ПО и заключите контракт
Если запрет на допуск иностранного ПО вами установлен, отклоняйте заявки, которых нет в реестрах отечественного или евразийского ПО (п. 2(2) Постановления N 1236).
В остальном вам предстоит провести закупку ПО в соответствии с общими положениями Закона N 44-ФЗ: все необходимые требования и ограничения были учтены на стадиях планирования и организации процедуры определения поставщика.
Елена Иванова 29 июля 2016 г. 13:10Федеральный закон от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон №44-ФЗ) регулирует, отношения, касающиеся заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются:
● поставка товара;
● выполнение работы;
● оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества).
О том, что Закон распространяет свое действие на отношения по распоряжению интеллектуальной собственностью, к которой относится и программное обеспечение , прямого указания нет. Отношения по вопросу распоряжения интеллектуальной собственностью, регулируемые ч.4 ГК РФ, - это самостоятельный вид гражданско-правовых отношений. Это не поставка товара, не выполнение работ и не оказание услуг. Распоряжение интеллектуальной собственностью происходит в специально установленных законом формах:
● договор об отчуждении исключительного права - ст. 1234 ГК РФ;
● лицензионный договор - ст. 1235 ГК РФ.
В связи с этим нет однозначного понимания, как применять 44-ФЗ в отношении интеллектуальной собственности, а именно:
● при подготовке заявки на тендер;
● при заключении государственных контрактов.
Подача заявки на тендер
Одним из документов заявки на аукцион является согласие участника с техническим заданием. В зависимости от предмета закупки (услуга или товар) форма заявки участника может меняться.
При подаче заявки на аукцион, предметом которого являются «услуги», Участник должен приложить свое согласие на выполнение таких услуг, а при подаче заявки на поставку товара - дополнительно указать страну происхождения товара. Причем, необходимо прописывать наименование страны происхождения товара ещё и тогда, когда товар (или материал, о котором упоминается в аукционной документации) используется при выполнении работ или оказании услуг.
Отметим, что контролирующие органы нередко относят лицензионные договоры в целях применения положений Закона №44-ФЗ к договорам об оказании услуг (смотрите, например, решение УФАС по РТ от 14.05.2014 №97-кз/2014 в отношении Государственного комитета РТ по закупкам - ГАРАНТ.РУ).
Однако, часто встречаются случаи отклонения заявок в виду не указания Участником на страну происхождения товара . Последующие обращения в ФАС и жалобы на конкурсную комиссию не всегда могут обернуться для вас положительным исходом, также стоит обратить внимание, что это длительная процедура.
Со своей стороны, рекомендую в случае, если поставляется программное обеспечение или оказываются услуги, при которых используется какое-либо программное обеспечение (далее ПО), указывать страну происхождения товара. Так сказать - перестраховаться.
Заключение государственного контракта
Суть лицензирования ПО заключается не в приобретении самих компьютерных программ в коробочном или электронном виде, а в приобретении лицензии - дающей его владельцу право использования результатов интеллектуальной деятельности в рамках соглашения с правообладателем (компанией-разработчиком). Заключение лицензионного договора по предоставлению права использования ПО является необходимым условием для всех пользователей программного обеспечения любых вендоров (см. подробнее Постановление по делу № А65-3927/2015 от 28.09.2015. 11-й ААС).
Практика показывает, что не все контракты являются лицензионными, они по своей сути шаблонные и описывают основные договорённости между исполнителем и заказчиком - предмет, сроки выполнения работ, стоимость, пени, санкции и пр. Объем передаваемых прав, территориальное действие, срок, а также права и обязанности сторон в отношении интеллектуальной собственности обычно в контракте не содержатся.